Wanneer géén transitievergoeding? 13 voorbeelden.

1

Sinds 1 juli 2015 geldt als ontslagvergoeding ‘nieuwe stijl’ de zogeheten transitievergoeding. Hoofdregel hierbij is dat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd is bij opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, mits de werknemer minimaal 2 jaar in dienst is. Soms zal de transitievergoeding ook verschuldigd zijn wanneer de opzegging of ontbinding plaatsvindt op initiatief van de werknemer. Er zijn echter genoeg uitzonderingen in de wet opgenomen én te bedenken, waarin géén transitievergoeding is verschuldigd. Hierbij de belangrijkste op een rij:

1. Duur arbeidsovereenkomst minder dan 24 maanden

Als de arbeidsovereenkomst minder dan 24 maanden heeft geduurd, dan is volgens de wet sowieso géén transitievergoeding verschuldigd.

Hoe bepaalt men nu de duur van de arbeidsovereenkomst? Bij één arbeidsovereenkomst kijkt men naar de datum waarop de overeenkomst door opzegging, ontbinding of van rechtswege zal zijn geëindigd. Bij meerdere arbeidsovereenkomsten kijkt men naar de ‘netto-duur’ van de arbeidsrelatie: eventuele tussenpozen tussen de arbeidsovereenkomsten worden niet meegenomen.  Is een tussenpoos tussen twee (al dan niet) tijdelijke contracten méér dan zes maanden, dan telt de eerdere overeenkomst niet mee in de zogeheten transitievergoedingsketen en geldt voor de bepaling van de transitievergoeding alleen de duur van de latere overeenkomst.

Opvolgend werkgeverschap

Let op: bij ‘opvolgend werkgeverschap’ moet ook de arbeidsovereenkomst bij de eerdere werkgever worden meegenomen. Van opvolgend werkgeverschap is sprake als de werknemer eerder in dienst is geweest van een andere werkgever, het werk dat de werknemer bij de oude en de nieuwe werkgever vergelijkbaar is én er een ‘aanleiding’ is gegeven aan de werknemer om over te gaan van de oude naar de nieuwe werkgever. Van zo’n ‘aanleiding’ is sprake als het werk dat de werknemer verricht, verhuist naar een andere werkgever vanwege organisatorische of andere redenen die zich bij één van de werkgevers voordoen. Bij een werknemer die geheel op eigen initiatief verhuist van de ene werkgever naar de andere en hetzelfde of vergelijkbaar werk gaat doen, zal dus niet snel sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Dat valt weer mee voor werkgevers en is eigenlijk ook heel logisch.

Een veel voorkomend voorbeeld van opvolgend werkgeverschap is de situatie dat een werknemer eerst als uitzendkracht bij een bedrijf werkzaam is en vervolgens rechtstreeks voor dezelfde werkzaamheden in dienst komt. Of, onder omstandigheden, een doorstart door werkgever B na een faillissement van werkgever A. Een ander voorbeeld is de wisseling van een concessie in het openbaar vervoer. Een ander voorbeeld: wellicht zal in de toekomst vaker dan nu de situatie voorkomen dat werkgevers personeel onder zullen willen brengen bij andere BV’s, om zo lange dienstverbanden en risico’s rond de ketenregeling en een hogere transitievergoeding te voorkomen. In dit soort situaties zal echter ook vaak sprake zijn van opvolgend werkgeverschap.

Tip

Probeer als werkgever de 7+8+8 ‘regel’ of een soortgelijke opvolging van tijdelijke contracten aan te houden als u geen transitievergoeding wilt betalen. Dit kan natuurlijk niet bij elke functie, maar sommige functies kunnen hiervoor geschikt zijn.

2. Opzegging, ontbinding of niet-voortzetting arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer

De algemene regel is: als het initiatief tot niet voortzetting of tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werknemer ligt, dan heeft hij geen recht op de transitievergoeding, ook niet als voldaan is aan het vereiste van 24 maanden. Bijvoorbeeld: de werknemer zegt zelf de arbeidsovereenkomst op vanwege een nieuwe baan. Of: de werknemer verzoekt de rechter zelf om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Uitzondering: initiatief mag bij werknemer liggen

Er is echter een uitzondering op de regel dat de werknemer alleen recht heeft op de transitievergoeding als het initiatief bij de werkgever ligt. Bij een zogeheten ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever mag het initiatief ook bij de werknemer liggen. Kort gezegd: een werknemer wordt niet goed behandeld, neemt ontslag en krijgt toch de transitievergoeding.

Ernstig verwijtbaar handelen

Let op: ‘ernstig verwijtbaar handelen’ is méér dan gewoon verwijtbaar handelen van de werkgever. Hier zal sprake moeten zijn van een uitzonderlijke situatie. Bijvoorbeeld: een werkgever die jegens een zieke werknemer zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd. Of als een disfunctionerende werknemer ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren en daardoor een zodanig (zwaar) verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan waardoor een voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. De werknemer die het initiatief neemt tot ontslag en die nog geen nieuwe inkomsten in het vooruitzicht heeft, doet er overigens goed aan om bij UWV te informeren of hij onder de omstandigheden in aanmerking kan komen voor een uitkering.

3. Variant op het ‘initiatief van de werknemer’: afslaan aanbod verlenging door de werknemer

Eindigt een arbeidsovereenkomst (duur tenminste 24 maanden) op initiatief van de werknemer als de werkgever hem bij het eindigen van een contract voor bepaalde tijd een nieuw contract aanbiedt en de werknemer geen gebruik maakt van dat aanbod? En heeft dit tot gevolg dat de werknemer bij afwijzing van het voorstel géén recht heeft op de transitievergoeding? Ja, vaak wel, maar niet altijd.

Gelijkwaardige of betere voorwaarden

Vaak zal een werkgever die de arbeidsovereenkomst voort wil zetten, een contract met gelijkwaardige of betere arbeidsvoorwaarden aanbieden. Als hij dit doet, dan verliest de werknemer het recht op de transitievergoeding als hij het voorstel niet aanvaardt. In deze situatie heeft de werkgever de werknemer vanwege de gelijkwaardige of betere nieuwe arbeidsvoorwaarden immers geen geldige reden gegeven om niet akkoord te gaan met het voorstel tot verlenging en ligt het feitelijke initiatief tot de beëindiging dan ook bij de werknemer. Doet de werkgever echter een voorstel met slechtere arbeidsvoorwaarden, dan behoudt de werknemer bij het afwijzen van het voorstel zijn recht op de transitievergoeding. Ook hier doet de werknemer die nog geen nieuwe inkomstenbron heeft er goed aan om eerst te informeren hoe UWV tegen een afwijzing van het voorstel van de werkgever aan zou kijken.

Let op: als de werkgever de werknemer voorstelt de arbeidsovereenkomst onder bepaalde voorwaarden voort te zetten en de arbeidsovereenkomst zal op het moment van eventuele verlenging niet tenminste 24 maanden hebben geduurd, dan is er bij niet-verlenging geen transitievergoeding verschuldigd en speelt ook het criterium ‘gelijkwaardig of beter’ niet.

Pestgedrag werkgever en toch gelijkwaardig voorstel doen?

Ik kan mij overigens nog de situatie voorstellen dat een werkgever mogelijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens een werknemer (bijvoorbeeld: ernstig pestgedrag) en hij de werknemer toch een gelijkwaardig of beter verlengingsvoorstel doet, in de verwachting dat de werknemer toch niet meer zal willen blijven en het voorstel afwijst. De redenering van de werkgever zou dan kunnen zijn dat de werknemer door afwijzing van het voorstel geen recht heeft op de transitievergoeding (ervan uitgaande dat de werknemer minimaal 24 maanden in dienst is). Dit lijkt mij niet correct: bij daadwerkelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zal de werknemer zich er niettemin op kunnen beroepen dat hij het voorstel mág afwijzen en hij tóch in aanmerking komt voor de transitievergoeding.

4. Andere variant: werkgever trekt ontbindingsverzoek in en werknemer doet een zelfstandig ontbindingsverzoek

In normale situaties zal deze situatie zich niet vaak voordoen, maar het gebeurt wel eens: de werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van disfunctioneren van de werknemer en neemt dus eigenlijk het initiatief tot de (beoogde) beëindiging. Het dossier van de werkgever is echter ondeugdelijk en voldoet niet aan de wettelijke vereisten. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter of daarvóór (via het verweerschrift) wordt de werkgever hierop gewezen en trekt hij het ontbindingsverzoek in. De werknemer dient direct of kort daarop zelf een ontbindingsverzoek in op de grond dat de arbeidsrelatie inmiddels zodanig is verstoord dat een voortzetting ervan niet meer mogelijk is. Nu zijn de rollen omgedraaid en ligt het initiatief bij de werknemer. Heeft de werknemer nu wel of geen recht op de transitievergoeding? Ik ben van mening dat als de werknemer zijn ‘dossier’ over de werkgever (= de argumenten tegen de werkgever) op orde heeft, de werknemer best wel eens in aanmerking kan komen voor de transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit is dan namelijk de eerder besproken uitzondering.

In deze situatie zal het van de omstandigheden afhangen of de rechter zal oordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Is daarvan sprake, dan zal de werknemer recht hebben op de transitievergoeding en wellicht ook op een aanvullende billijke vergoeding. Is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, dan zal de werknemer geen recht hebben op de transitievergoeding.

5. Nog een variant: werkgever verlengt niet, maar biedt nieuwe overeenkomst aan die op termijn ingaat

Als de werkgever een (laatste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na de einddatum niet voortzet, dan is hij in principe de transitievergoeding verschuldigd. De niet-voortzetting gebeurt immers op zijn initiatief.

Hierop bestaat de volgende uitzondering: bij het niet voortzetten van een tijdelijke arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is er tóch geen transitievergoeding verschuldigd indien de werkgever vóór de einddatum van de arbeidsovereenkomst met de werknemer een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst aangaat die ingaat binnen zes maanden na de einddatum. Een extra voorwaarde is dat de nieuwe arbeidsovereenkomst tussentijds kan worden opgezegd.

Uitstel

In feite is deze uitzondering echter niet meer dan een uitstel: bij het eindigen van de nieuwe arbeidsovereenkomst zal alsnog een transitievergoeding verschuldigd zijn indien aan de voorwaarden wordt voldaan (onvrijwillig einde voor de werknemer en tenminste 24 maanden in dienst).

6. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer

Als het eindigen van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is ook géén transitievergoeding verschuldigd. De Memorie van Toelichting op de Wet werk en zekerheid (WWZ) noemt enkele voorbeelden van situaties waarin de transitievergoeding niet (of een lagere transitievergoeding) verschuldigd is:

  • de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
  • de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en dit leidt tot een vertrouwensbreuk;
  • de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
  • de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop al tevergeefs heeft aangesproken;
  • de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

Dit zijn uiteraard slechts voorbeelden. Hierover bestaan ook nog geen uitspraken van rechters aangezien de Wet werk en zekerheid nieuw is. De hier weergegeven voorbeelden zullen daarom zeker niet onder alle omstandigheden gelden en er zullen ook andere situaties zijn die een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kunnen inhouden.

Ernstig verwijtbaar handelen van werknemer en tóch vergoeding

Bovendien kan de kantonrechter bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer de transitievergoeding tóch geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen. De kantonrechter kan dat doen indien het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook deze norm zal nog in de rechtspraak moeten worden ingevuld. De bedoeling van de wetgever is echter dat de rechter hiervan slechts spaarzaam gebruik maakt. De wetgever heeft als voorbeeld voor het in het voordeel van de werknemer toepassen van de ‘onaanvaardbaarheidstoets’ de situatie genoemd dat de werknemer een lang dienstverband heeft en één keer in de fout is gegaan, waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid. In dit soort situaties zou de kantonrechter de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk kunnen toekennen aan de werknemer.

Verhouding ernstig verwijtbaar handelen en dringende reden

Een laatste waarschuwing is hier nog op zijn plaats: de bovenstaande voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer lijken op een dringende reden (= een reden die een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen). Deze begrippen hoeven -volgens het nieuwe wettelijke systeem- echter niet altijd hetzelfde te zijn. Anders gezegd: een gedraging van een werknemer die een dringende reden voor ontslag (op staande voet) oplevert, levert niet altijd een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer op. Andersom zal een ernstig verwijtbaar handelen van een werknemer niet altijd een dringende reden opleveren. Dit heeft onder meer te maken met het schuldvereiste bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, wat niet altijd speelt bij een dringende reden.

7. Beëindiging met wederzijds goedvinden (vaststellingsovereenkomst)

Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden heeft de werknemer geen wettelijk recht op een transitievergoeding. Ik verwacht echter wel dat werkgevers en werknemers bij zo’n beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gemiddelde, normale gevallen zullen afspreken dat de werknemer (minimaal) aanspraak heeft op de transitievergoeding. Dit zal uiteraard alleen spelen wanneer de duur van de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden is, tenzij er andere omstandigheden zijn die de werknemer in zijn voordeel kan gebruiken. Indien de werknemer wat te verwijten valt, dan zal de vergoeding bij onderhandelingen uiteraard ook lager kunnen uitvallen.

Voordelen

Als advocaat vind ik de ‘beëindiging met wederzijds goedvinden’ een uitgelezen mogelijkheid om meer maatwerk te bieden, en daar zal de tegenpartij het ook mee eens zijn. Bij het starre en gereguleerde systeem van de transitievergoeding is minder maatwerk mogelijk, wat niet altijd in het belang van de werkgever en de werknemer is.

Wederzijds goedvinden en opzegging met instemming werknemer

Let op: onder de hier beschreven beëindiging met wederzijds goedvinden valt niet de nieuwe ontslagvorm van de opzegging door de werkgever met instemming van de werknemer. Bij deze vorm van ontslag is de transitievergoeding wettelijk gezien wél verschuldigd.

8. De werknemer die mee verhuist met het werk: oude werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd.

Eerder in deze blog is het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ behandeld en de vereisten die daarvoor gelden: het werk bij de oude en de nieuwe werkgever dat vergelijkbaar moet zijn en de aanleiding die er vanuit werkgeverskant moet zijn waardoor de werknemer in dienst treedt bij de nieuwe werkgever. Bij opvolgend werkgeverschap moet de nieuwe (opvolgende) werkgever bij het bepalen van de duur van de arbeidsovereenkomst voor de hoogte van de transitievergoeding ook de dienstjaren bij de eerdere werkgever meenemen. Tijdens de behandeling van de Wet werk en zekerheid is dit onderwerp uitgebreid besproken. Daaruit is naar voren gekomen dat bij daadwerkelijk opvolgend werkgeverschap de eerdere werkgever géén transitievergoeding is verschuldigd.

Indien de vorige werkgever overigens toch een transitievergoeding betaald heeft, dan kan de nieuwe werkgever dat bedrag in mindering brengen op het moment dat hij zelf aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd wordt. Dit is voor de duidelijkheid nog eens geregeld in een speciaal artikel in de wet. Deze regeling is ook logisch, want het is niet de bedoeling dat de werknemer bij opvolgend werkgeverschap dubbel betaald krijgt.

9. Einde arbeidsovereenkomst voor achttiende verjaardag

De transitievergoeding is niet verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt voor de achttiende verjaardag van de werknemer én de gemiddelde arbeidsduur twaalf uur of minder per week bedraagt.

10. Einde arbeidsovereenkomst wegens pensioengerechtigde leeftijd

De transitievergoeding is ook niet verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere (hogere of lagere) leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat.

11. Vernietiging van de opzegging: terugbetalen

Heeft een werknemer een transitievergoeding gekregen, maar wordt zijn verzoek om vernietiging van de opzegging toegewezen, dan moet hij de transitievergoeding terugbetalen. Bij herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van de ontbindingsdatum zal dit ook gelden. In overige situaties hangt dit af van de omstandigheden van het geval.

12. Faillissement, surseance van betaling, schuldsanering

De transitievergoeding is niet langer verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP) van toepassing is.

Doorstart

Let wel: het is mogelijk dat bij faillissement van een werkgever een andere werkgever een doorstart maakt, waarbij hij in het kader van het faillissement ontslagen werknemers direct of al vrij snel (binnen zes maanden) in dienst neemt in hun oude of in een vergelijkbare functie. In dat geval zal de nieuwe werkgever, mocht hij in de toekomst een keer de transitievergoeding verschuldigd worden, in principe een vergoeding moeten betalen die ook gebaseerd is op het oude dienstverband bij de werkgever die failliet is gegaan.

13. ‘Slapers’ of ‘slapende/sluimerende dienstverbanden’

Dan zijn er nog de ‘slapers’ of ‘slapende/sluimerende dienstverbanden’. Daarmee bedoel ik arbeidsongeschikte medewerkers die de 104 weken wachttijd hebben doorlopen en die de werkgever niet heeft kunnen re-integreren in eigen dan wel andere passende arbeid in het eigen bedrijf en die ook niet via re-integratie spoor 2 zijn herplaatst. De werkgever is dan geen loon meer verschuldigd en kan een ontslagvergunning aanvragen bij UWV. De werkgever die ervoor kiest deze mensen in dienst te houden, zal geen transitievergoeding verschuldigd zijn. Is dit handig? Dat hangt ervan af. Ik raad een behoedzaam gebruik van dit middel aan. Weliswaar heeft de werkgever na 104 weken geen actieve re-integratieplicht meer, maar als de werknemer zich er op enig moment op beroept dat er intern een voor hem passende functie is, dan zal de werkgever daarop in moeten gaan, eventueel met aanpassing van de functie, werkplek e.d.

Over Advocatenkantoor Tavasszy

Advocatenkantoor Tavasszy is gespecialiseerd op het gebied van arbeidsrecht en ontslag. Ons slagvaardige kantoor kenmerkt zich door persoonlijke en snelle communicatie en duidelijke advisering. Bij onze advisering wijzen wij u de weg in het woud van regelgeving en vertalen ingewikkeld juridisch taalgebruik naar praktische en effectieve toepassing in úw belang.

Daarnaast brengen we evenwicht in uw situatie, conflict of organisatie. Onder het nieuwe ontslagrecht zal soms eerder en op andere manieren geprocedeerd moeten worden. Ook daarbij zijn we pragmatisch en gaan daarom altijd voor het beste resultaat voor ú. Wilt u van onze dienstverlening gebruik maken, aarzel dan niet. Advocatenkantoor Tavasszy staat altijd voor u klaar.

Tip

Meer weten over de Wet werk en zekerheid oftewel het nieuwe ontslagrecht? Bekijk de Whitepaper Wet werk en zekerheid.

Deel via:

Over de AUTEUR

Attila Tavasszy

Advocaat te Den Haag. Partner voor MKB bedrijven als specialist arbeidsrecht en overige juridische (contractuele) zaken waarmee MKB ondernemers geconfronteerd worden.

1 reactie

  1. Nicole bruin op

    Ik heb een vraag. Een werknemer heeft via een gerechtelijke procedure een transitievergoeding toegewezen gekregen.
    Nu blijkt na 3 maanden dat het bedrijf waar deze meneer gewerkt heeft alsnog failliet gaat. Hoe zit het dan met de transitievergoeding? Blijft deze als vordering staan omdat het voor het faillissement is uitgesproken?