MOU en de kunst van het weglaten

1

In het internationaal contractenrecht wordt vaak een Memorandum of Understanding of Intentieverklaring gesloten, meestal om voorafgaande of gedurende de onderhandelingsfase alvast standpunten of reeds gemaakte afspraken vast te leggen. In het nieuws over KLM-Air France komt de veelbesproken MOU uit 2010 naar boven drijven waarin de Staat der Nederlanden (“de Staat”) nog tijdens de looptijd van de fusieovereenkomst (“Overeenkomst”) bepaalde overeengekomen “garanties”[1] voor de toekomst probeerde veilig te stellen.

Juridische houdbaarheid 

De vraag speelt nu wat eigenlijk de juridisch status is van dit document. Die is er op zich wel maar dan vanuit het perspectief van wat er niet in is opgenomen. Het is hier de kunst van het weglaten wat juridische gevolgen heeft. Achteraf bezien was een MOU ook helemaal niet nodig, want de garanties waar het om ging zouden pas twee jaar later in mei 2012 aflopen.[2]

State Assurances

De overeengekomen State Assurances zijn kort omschreven als volgt:

I.a. De luchtvaartpolitieke status van beide luchthavens blijft van belang en kan alleen op basis van economische overwegingen worden gewijzigd.

I.b. Beide maatschappijen zullen zich inspannen om hun rechten en vergunningen te behouden voor de intercontinentale routes ook ingeval vanwege economische motieven internationale vluchten worden geschrapt;

II. Beide luchthavens zullen een multi-hub systeem in Europa blijven onderhouden;

III. Zowel groei in passagiers als in vracht is essentieel voor het succes van KLM-AF.

IV. Groei in passagiers en vracht van de ene luchthaven mag niet schadelijk zijn voor de andere luchthaven. KLM-AF kan desgewenst wel aanpassingen doorvoeren ingeval van een crisis.

Sub I t/m III golden tot en met mei 2012. Sub IV gold tot en met mei 2009. Het lijkt erop dat het Ministerie de laatste garantie vergeten is om voor afloop van deze garantie tijdig te heronderhandelen. Dat had nl. wel gekund gedurende de geldigheidsperiode van de betreffende garantie. In de overeenkomst is echter niets geregeld hoe te handelen na afloop van de garantieperiode en daar wringt hem de schoen. Het lijkt erop dat het Ministerie hier te laat achterkwam en met de MOU een signaal wilde afgeven dat zij er toch echt bovenop zat.

De kunst van het weglaten …

Garantie IV was dus ten tijde van de ondertekening van de MOU al verlopen en wordt ook niet meer behandeld of besproken in de MOU. Enkel Garanties I t/m III worden verlengd. Als er al iets gezegd had kunnen worden over de al dan niet wenselijkheid van een mogelijke verlenging van Garantie IV dan had dat in deze MOU moeten worden gedaan. Nu dat niet is gedaan geeft de Staat impliciet aan dat zij deze niet meer belangrijk vindt en definitief laat vallen. Hiermee is de onderhandelingspositie van minister Mansveld om dit punt weer bespreekbaar te maken in Parijs aanzienlijk verzwakt.

Gedane zaken nemen geen keer. In onderhandelingen geldt eens te meer dat men op het juiste moment iets aan de orde moet stellen wil men niet achteraf worden geconfronteerd met een gepasseerd station.

…en het wegschrijven van ander ongemak

Garanties I t/m III worden weliswaar verlengd maar dan voor onbepaalde tijd met het recht voor KLM-AF (de Holding dus) deze garanties op te zeggen met een opzegtermijn van 9 maanden(!). In plaats van een verlengingsperiode overeen te komen met een vaste looptijd en het recht voor de Staat op aanvullende verlengingen in de toekomst wordt de vaste looptijd losgelaten en de duur afhankelijk gemaakt van een eventueel besluit tot opzegging door de Holding. Indien bijvoorbeeld garantie II.b. wordt opgezegd en internationale vluchten vanaf Schiphol vanwege economische redenen worden geschrapt is er geen verplichting meer voor de Holding (lees: Parijs) zich nog in te spannen de rechten voor internationale vluchten vanaf Schiphol te behouden. Het SEO rapport waarschuwt hier ook voor.[3]

Rechtsgevolgen

De Overeenkomst en daarmee ook de MOU wordt geregeerd door Nederlands recht. Centraal element in de totstandkoming van een overeenkomst is dat wil en verklaring van een contractspartij met elkaar moeten overeenstemmen (artikel 3:33 BW). De vele kamervragen en onrustige en bezorgde vragen van het KLM personeel impliceren dat het loslaten van de garanties door velen niet echt is gewild. Maar de MOU is willens en wetens aangegaan door de Staat zelf en kwam ook op initiatief van de Staat tot stand. Wil en verklaring namens de Staat kwamen dus wel degelijk overeen. Minister Mansveld zal beleefd worden ontvangen in Parijs maar de garanties heronderhandelen zal niet meer gebeuren. Daar is het te laat voor.[4]

Contractmanagement

Het (her)onderhandelen van overeenkomsten is een vorm van administratieve oorlogsvoering. [5] Dit vereist adequaat contractmanagement en dat ontbreekt er nog wel eens aan bij de Rijksoverheid gezien alle sores die dagelijks in het nieuws voorbijkomt. Net als voor bedrijven geldt ook voor de Rijksoverheid dat goed contractmanagement veel Kamervragen en reële risicoscenario’s kan voorkomen. Het politieke management gaat hier vaak aan voorbij of vindt het niet echt van belang en wil het dan achteraf repareren, alleen is in dit geval niet het juiste gereedschap gebruikt. Het bestuur van een (middel)grote onderneming wordt daar veel eerder op aangesproken en op afgerekend dan een politicus. Die loopt enkel het risico dat hij stemmen verliest of na een motie in de nachtelijke uurtjes moet aftreden. Soms geeft men vrijwillig de pijp aan Maarten.[6]


[1] Het begrip “garanties” is te sterk uitgedrukt. Het zijn eerder economische uitgangspunten en belangen die Partijen naar elkaar uitspreken.

[2] Het gaat in de MOU om de verlenging van de garanties die in 2012 zouden aflopen. De destijds demissionaire minister van VenW Camiel Eurlings in het kabinet Balkende IV had in 2010 echter haast met deze MOU. Voor aanpassing van de overeenkomst zelf was geen tijd verklaarde hij in de Kamer. Er moest kennelijk iets worden getekend en bevestigd om het succes van de combinatie te vieren zo vlak voor de verkiezingen op 9 juni 2010, maar feitelijk gezien was een tussentijdse MOU helemaal niet nodig want de overeenkomst liep nog. Dat blijkt ook uit de brief van de minister van 26 mei 2010 aan de Kamer (29232 Vergaderjaar 2009-2010): “Met het nieuwe memorandum of understanding wordt de uitstekende samenwerking tussen de Staat en deze partijen herbevestigd en ik heb er alle vertrouwen in dat de gefuseerde onderneming mede op basis van de gemaakte afspraken zich ook in de toekomst succesvol zal ontwikkelen met daarbij het netwerk vanaf de mainport Schiphol als belangrijke component.

[3] Zie hoofdstuk 2.4.3 van SEO-rapport nr. 2009-17; Het Realiteitsgehalte van 580 duizend vliegtuigbewegingen op Schiphol in 2020.

[4] Met enige creativiteit zou Mansveld met het oog op de haast van Camiel Eurlings nog een beroep kunnen doen op artikel 3:34, lid 1, maar dan geldt nog altijd dat de rechtshandeling voor de voormalige bewindspersoon nadelig had moeten zijn en dat was het niet gezien zijn latere overstap naar de KLM directie.

[5] Keizer Justinianus (527-565 n. Chr.) vond dat de codificatie van recht een beter en goedkoper middel was om geschillen in administratieve vorm te kunnen beslechten dan deze oplossen door het voeren van kostbare fysieke oorlogen.

[6] Voor Camiel Eurlings was 2010 een druk jaar. In maart koos hij voor het gezinsleven en na de installatie van kabinet Rutte I op 1 oktober werd hij diezelfde maand door de bisschop van ’s-Hertogenbosch tot ridder geslagen in de Orde van het Heilige Graf. In december begonnen alweer ‘intensieve’ gesprekken met KLM waarna hij in april 2011 toetrad tot het gezin van de KLM directie en vanaf 2013 als president-directeur van KLM opereerde. In oktober 2014 bleek het echter een tijdelijk dienstverband te zijn want de RvC nam versneld afscheid van hem. Sinds januari 2015 heeft hij een dienstbetrekking aanvaard als bestuurder bij credit card maatschappij American Express.

Deel via:

Over de AUTEUR

Jeroen Sweens

Jeroen Sweens is eigenaar van OmniLex Projects en heeft brede ervaring op het gebied van ICT en Aanbestedingsrecht, Technology transfer, (Internationaal) contracteren en ondernemingsrecht. OmniLex richt zich op de zakelijke markt en overheid.

1 reactie