Intern en extern toezicht en het publieke belang.

0

Toezicht mag zich tegenwoordig in de belangstelling verheugen. Hoewel ‘verheugen’ niet helemaal klopt. Het oordeel over toezicht is namelijk vaak negatief. Toezicht wordt vergeleken met ‘zelfrijzend bakmeel’ en faalt. Dit falen gaat regelmatig over handelen van de organisatie in strijd met publiek belang. Daar zou de toezichthouder iets aan moeten doen. Maar, welke taak heeft een toezichthouder hier? En verschilt dat tussen intern en extern toezicht? Kunnen, tot slot, toezichthouders elkaar helpen bij het borgen van het publiek belang? Hierna probeer ik deze vragen te beantwoorden, waarbij ik me richt op de semipublieke sector.

De interne toezichthouder

Het Burgerlijk Wetboek en diverse sectorspecifieke codes[1] bepalen dat het Bestuur is belast met het bestuur van de organisatie. De interne toezichthouder (Raad van Commissarissen of de Raad van Toezicht) houdt toezicht op het bestuur en op de algemene gang van zaken. Daarnaast staat hij het bestuur met raad terzijde. De interne toezichthouder is toezichthouder, maar ook adviseur, werkgever en netwerker/ambassadeur. Meerdere rollen impliceren verschillende belangen. Doorgaans komen deze samen in het streven naar continuïteit en de creatie van aandeelhouderswaarde op termijn. De semipublieke sector kent meerdere organisatievormen die niet op winst zijn gericht. Voor de interne toezichthouder in het semipublieke domein is lastiger te bepalen waar hij zich bij het toezicht op moet richten. Is dat primair het organisatiebelang? Of vooral op het met de organisatie verbonden publieke belang? De Regering vindt het laatste[2]. De Raad van State is daarover echter kritisch in een recent advies over een wetsvoorstel dat de bestuurskracht van onderwijsinstellingen moet versterken[3]. Volgens de Raad van State ‘… geldt voor rechtspersonen dat de interne toezichthouder een orgaan van de betreffende rechtspersoon is en dat de interne toezichthouder het belang van die rechtspersoon voorop stelt. Bij een vermoeden van ongeregeldheden gaat de interne toezichthouder op onderzoek uit. Als sprake is van ernstige problemen binnen of met het bestuur kan de interne toezichthouder ingrijpen. Bij rechtspersonen in de semipublieke sector wordt het publieke belang gediend door te voldoen aan het statutaire doel, aangezien daarin in de regel het publieke belang verweven is (onderstreping MR). Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de interne toezichthouder primair het publieke belang en de dienstverlening aan de burger dient. Een dergelijk standpunt staat op gespannen voet met de wijze waarop het rechtspersonenrecht is ingericht’.

De externe toezichthouder

Extern toezicht kent verschillende indelingen, vormen en doelen. Ook verschilt de aard van het toezicht, evenals de intensiteit van het contact met onder toezicht staande organisaties. Sommige toezichthouders hebben voortdurend contact, terwijl andere toezichthouders slechts in beeld komen bij een (vermoeden van een) overtreding[4]. In de zorg is zelfs sprake van ‘systeemtoezicht’, waarbij extern toezicht pas optreedt wanneer intern toezicht faalt[5]. In alle gevallen heeft echter de  externe toezichthouder een rol bij het behartigen van het publieke belang dat de overheid zich heeft aangetrokken. De externe toezichthouder heeft daarvoor meerdere instrumenten, variërend van een normoverdragend gesprek tot bestuursrechtelijke sancties.

Synthese

Beide toezichthouders wegen verschillende belangen af en voor beiden is het publieke belang relevant. De externe toezichthouder neemt dit echter als uitgangspunt. Dat geldt niet voor de interne toezichthouder. Deze moet zich richten op het belang van de gehele organisatie en diens toezicht omvat alle daarmee samenhangende aspecten. Soms geeft de wetgever hem een taak bij het borgen van het publieke belang[6] en soms doen governance codes dat[7]. Maar het publiek belang kan strijden met het organisatiebelang, bijvoorbeeld dat van de werknemers of de continuïteit.

Dit maakt de afweging voor de interne toezichthouder niet eenvoudig. Voor hem krijgt het publieke belang vooral een plaats via het hiervoor genoemde continuïteitstreven, de (eventuele) wettelijke opdracht en (mogelijk) via de statutaire doelomschrijving. Gegeven dit uitgangspunt, kunnen de toezichthouders elkaar dan toch helpen bij het borgen van het publieke belang? En: zou dat goed zijn?

Hulp gewenst? Ja, mits …

Zoals blijkt hebben de toezichthouders elk een eigen taak en verantwoordelijkheid. Maar, ze kunnen elkaar wel helpen. En dat zou goed zijn. De overheid kan tegenwoordig niet meer als enige verantwoordelijk zijn voor het borgen van het publieke belang. Verder wordt meer extern toezicht onbetaalbaar. Extern toezicht is gebaat bij goed intern toezicht. En omgekeerd. Het interne toezicht kan soms bijdragen aan de publieke belangen waar het externe toezicht voor staat. De interne toezichthouder kan, als dat nodig is, druk van de externe toezichthouder gebruiken bij het realiseren van een goede interne governance. Ze kunnen zeker profiteren van elkaars informatie en daarmee de besluitvorming verbeteren. De rolzuiverheid moet echter wel intact blijven.

Als dan de interne toezichthouder vermoedt dat het bestuur in strijd handelt met het publieke belang, heeft hij zeker een verantwoordelijkheid. Deze kan hij nemen door:

  1. zich te bekommeren om een goede governance en hierover het gesprek met het bestuur voeren.
  2. De kwestie intern aan te pakken en zo nodig, maar dan als ultimum remedium, naar de externe toezichthouder te stappen. Daarbij past de consequentie dat de toezichthouder zijn functie neerlegt.

[1] Zie bijvoorbeeld de Zorgbrede Governance Code uit 2010, artikel 4.1, sub 1; ‘de naleving van wet- en regelgeving’ en ‘het op passende wijze uitvoering geven aan de maatschappelijke doelstelling en verantwoordelijkheid van de zorgorganisatie’.

[2] Zie kamerstukken II 2014/15 33 822, nr. 4. Het standpunt van de Ministeriële Commissie Vernieuwing Publieke Belangen.

[3] Raad van State, No. W05.14.0470/I, 20 april 2015.

[4] Bijvoorbeeld het jaarlijkse gesprek van DNB met de RvC van een bank, versus het karteltoezicht door de ACM op basis van de Mededingingswet.

[5] Zie in de zorgsector de relatie met IGZ.

[6] Zie bijvoorbeeld de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting.

[7] Zie ook bijvoorbeeld de Best Practice bepalingen in de Corporate Governance Code III.1.6 : (sub e) toezicht op de naleving van wet- en regelgeving en (sub g) …’de voor de onderneming relevante aspecten van ondernemen’ en overeenkomstige bepalingen in de Zorgbrede Governance Code

Deel via:

Over de AUTEUR

Monique Ravoo

Adviseur en Interim Manager (Juridisch) advies en implementatie. Juridische zorg op maat voor organisaties in de zorg- of welzijnsector.

Reageren is niet mogelijk.