Eerste rechtszaak afwijzing van doorberekeningsverweer

0

Al enige jaren wordt ook in Nederland vaker geprocedeerd door benadeelde ondernemingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht. Daarbij was tot recent nog geen beroep gedaan op het doorberekeningsverweer. Dat verweer houdt, kort gezegd in dat de inbreukmaker stelt (en bewijst) dat de benadeelde geen schade heeft geleden door de inbreuk, omdat hij de hogere prijzen heeft doorberekend aan zijn afnemers. Echter, nu lopen er wel enige procedures waarin het doorberekeningsverweer aan de orde is gesteld.

TenneT, de overheidsonderneming die in Nederland het netwerk van hoogspanningsmasten voor het transport van elektriciteit beheert, heeft in Nederland twee procedures aanhangig gemaakt tegen een aantal deelnemers aan het zogenaamde GGS-kartel, namelijk tegen ABB en tegen Alstom. In dit artikel ga ik in op de rechtszaak tegen Alstom.
Het GGS-kartel duurde van 1988 tot 2004. Aan de in totaal 20 deelnemers aan het wereldwijde GGS-kartel (gasgeïsoleerd schakelmateriaal, een belangrijk onderdeel voor elektriciteitsonderstations) zijn door de Europese Commissie in een beschikking van 24 januari 2007 grote boetes opgelegd wegens inbreuk op het mededingingsrecht.[1]

TenneT/Alstom

Inleiding
Op 10 juni 2015 heeft de rechtbank Gelderland in een belangrijke uitspraak eindvonnis gewezen over een geding inzake private handhaving en schadevergoeding.[2] In de rechtszaak tegen Alstrom vorderde TenneT een schadevergoeding van circa EUR 14,1 miljoen op grond van onder meer onrechtmatige daad. In 1993 had TenneT[3] met Alstom een overeenkomst gesloten voor de levering van een GGS-installatie ter waarde van circa NLG 53 miljoen. Dit gebeurde na een aanbesteding in 1993. Aan deze aanbesteding hadden, zo bleek achteraf, alleen leden van het GGS-kartel deelgenomen.

Dit eindvonnis van de rechtbank Gelderland gaat vooral in op de vraag naar aard en omvang van de schade en is een vervolg op een eerdere tussenvonnis in dezelfde zaak.[4]  Daarom is het nodig eerst kort in te gaan op dit tussenvonnis.

Tussenvonnis
In het tussenvonnis had de rechtbank bepaald dat de omvang van de schade moest worden vastgesteld door een vergelijking tussen de werkelijke situatie en de fictieve situatie zonder inbreuk. Maar dan is de vraag hoe deze schade (‘prijsopslag’) precies moet worden vastgesteld. Interessant is dat de rechtbank van mening was dat op TenneT de bewijslast lag van de omvang van de prijsopslag. Volgens de rechtbank was TenneT echter niet in staat om de omvang van de schade precies aan te tonen. Daarom had het naar het oordeel van de rechtbank in deze situatie op de weg van Alstom gelegen de reële prijs van de productiekosten aan te tonen, maar dat had ze nagelaten.
De rechtbank beoordeelde dan ook de door TenneT gehanteerde globale vergelijking als een passende maatstaf voor de berekening van de prijsopslag. TenneT had de prijsopslag gebaseerd op een vergelijking tussen de offerte van ABB (een ander kartellid) aan TenneT in 1999 (tijdens de werking van het kartel) en de overeengekomen prijs tussen ABB en TenneT in 2005 (na afloop van het kartel). Na afloop van het kartel was de prijs 54% lager! Op basis van deze prijsopslag van 54% ging de rechtbank mee met de door TenneT schattenderwijs gevorderde schade van EUR 14,1 miljoen.

Eindvonnis
In het eindvonnis van 10 juni jl. ging het nog maar om een paar openstaande punten en daarvan is  die inzake het doorberekeningsverweer (ook bekend als passing-on defence) het belangrijkst.
Alstom had namelijk betoogd dat TenneT geen schade had geleden omdat zij de prijsopslag heeft kunnen doorberekenen aan zijn eigen afnemers. Dit is vanzelfsprekend een heel vergaand verweer, waarmee een onderneming die inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht, in het geheel geen schadevergoeding zou hoeven te betalen aan de benadeelden. Die zouden immers zijn gecompenseerd omdat zij de te hoge prijzen hebben doorberekend aan hun afnemers.

Hoe verstrekkend dit verweer van Alstom ook is, helemaal zonder grond is zij zeker niet. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had in een vonnis in een andere rechtszaak van TenneT tegen een deelnemer aan het GGS-kartel (ABB) namelijk geoordeeld dat TenneT de juiste schadevergoeding zou hebben ontvangen als de prijsopslag (het prijsverschil tussen de daadwerkelijk betaalde prijs en de hetgeen zonder de inbreuk zou zijn betaald) wordt verminderd met hetgeen TenneT aan haar afnemers heeft doorberekend.[5] Met andere woorden, het Gerechtshof heeft het beroep op doorberekening aanvaard!

In het eindvonnis van 10 juni 2015 gaf de rechtbank aan dat zij dit oordeel van het Gerechtshof als uitgangspunt moest nemen bij haar beoordeling van het beroep van Alstom op doorberekening. Dit beroep had nog een duwtje in de rug gekregen, omdat inmiddels ook de Europese richtlijn voor het instellen van schadevorderingen wegen inbreuken op het mededingingsrecht was vastgesteld.[6]
Deze richtlijn geeft een belangrijk kader voor het instellen van vorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht. De richtlijn heeft betrekking op zowel Europees als nationaal mededingingsrecht waardoor er nog maar weinig verschil zal bestaan tussen schadevergoedingsprocedures wegens inbreuk op het Europees of het nationaal mededingingsrecht. Het uitgangspunt van de richtlijn (art. 3) is dat iedereen die schade heeft geleden, de mogelijkheid krijgt om volledige vergoeding van deze schade te vorderen en te verkrijgen. Het is de bedoeling dat de benadeelde hierdoor in dezelfde positie komt als waarin hij zich had bevonden als er geen inbreuk was geweest. Daarom betreft de schadevergoeding zowel het daadwerkelijke verlies als de gederfde winst, vermeerder met rente. De inbreukmaker mag echter wel aanvoeren dat de benadeelde de meerkosten ten gevolge van de inbreuk geheel of ten dele heeft doorberekend (en dus voor dat gedeelte geen schade heeft geleden).

De rechtbank diende dus het beroep van Alstom op doorberekening serieus te nemen. Zij gaf echter duidelijk aan dat, ook als TenneT een gedeelte van de prijsopslag had doorberekend, dit nog niet betekende dat zij geen schade had geleden. Want dan had zij in ieder geval voor de periode tussen de betaling aan Alstom en de doorberekening schade geleden. Over die schade zou dan ook nog rente kunnen worden berekend.

Wat zou de juridische basis zijn voor het doorberekeningsverweer volgens het Nederlandse schadevergoedingsrecht, zo vroeg de rechtbank zich vervolgens af. Het Gerechtshof had dit in het midden gelaten. De rechtbank stelt dat dit berust op art. 6:100 BW, de voordeeltoerekening. Dit artikel komt er op neer dat bij de berekening van de geleden schade ook het genoten voordeel moet worden meegewogen.[7]

De rechtbank vindt dat in dit geval niet redelijk. Niet alleen omdat Alstom geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waarom het redelijk zou zijn dat TenneT het doorberekende deel van de prijsopslag zou moeten aftrekken. Maar ook omdat er in dit geval geen reële kans bestaat dat Alstom de schade dubbel zou moeten betalen. Immers, TenneT heeft de prijsopslag doorberekend aan afnemers van elektriciteit. Dat zijn natuurlijk ongelofelijk veel partijen (alle elektriciteitsgebruikers in Nederland), die allemaal slechts een beperkte schade hebben geleden. Vanwege de uiterst ingewikkelde juridische problematiek[8] en de relatief geringe schade acht de rechtbank het ‘hoogst onwaarschijnlijk’ dat zij alsnog een rechtszaak tegen Alstom zullen aanspannen.

Daar komt nog bij dat de aan TenneT toe te kennen schadevergoeding volgens de rechtbank ten minste in belangrijke mate ten goede zal komen van diezelfde eindgebruikers, via doorberekening in de toekomstige energieprijzen en verder via de Staatskas, aldus de rechtbank. Dan eindigt de rechtbank met een overweging die, in ieder geval in mijn ogen, ten grondslag ligt aan haar oordeel in deze rechtszaak. De rechtbank constateert namelijk dat TenneT misschien wel wordt overgecompenseerd, maar dat anders Alstom haar onrechtmatig verkregen winst zou mogen behouden, en dat die verrijking niet redelijk en zelfs ongerechtvaardigd zou zijn.

Einde doorberekeningsverweer?

Het is de vraag of met dit vonnis van de rechtbank ook gelijk het einde aan het doorberekeningsverweer is gekomen. Dat verweer is pas onlangs in de Nederlandse rechtspraak expliciet aanvaard (zie het vonnis van het Gerechtshof) en in Europese regelgeving vastgelegd (zie de richtlijn).

Het lijkt mij dat dit niet het geval is. Ten eerste is het vonnis van de rechtbank slechts een eerste oordeel van een rechterlijke instantie over een beroep op het doorberekeningsverweer, er zullen nog diverse volgen. Daarbij beriep de rechtbank zich op bijzondere feiten (het voordeel dat de eindgebruikers van de schadevergoeding aan TenneT zullen krijgen, omdat dit een overheidsonderneming is) die zich niet snel in andere zaken zullen voordoen. Ten tweede is er cassatie ingesteld tegen het genoemde arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zodat de Hoge Raad op termijn zal oordelen over dit doorberekeningsverweer.[9] Dat oordeel zal vanzelfsprekend een grote invloed hebben op de toepassingsmogelijkheden voor dit verweer. Ten derde moet de richtlijn worden omgezet in Nederlands recht. Daarbij komt dan aan de orde of art. 6:100 BW wel volledig in overeenstemming is met deze richtlijn. Het Nederlandse wetsartikel stelt op dit moment namelijk de eis van causaliteit (tussen schade en doorberekening) en van redelijkheid (is het redelijk dat het voordeel uit de doorberekening wordt meegenomen).[10] Het is aan de wetgever om te beoordelen of dat overeenkomt met de richtlijn.

Kortom, in dit geval is het beroep op het doorberekeningsverweer afgewezen, maar het is duidelijk dat daarmee nog lang niet het laatste woord over dit leerstuk is gezegd.


 

[1] Zaak COMP/F/38.899

[2] Rechtbank Gelderland, TenneT TSO tegen Alstom c.s., 10 juni 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3713

[3] Eigenlijk betreft het SEP, de voorganger van TenneT, maar in deze bijdrage spreek ik steeds van TenneT. Dat geldt m.m. ook voor Alstom

[4] Rechtbank Gelderland, TenneT TSO tegen Alstom c.s., 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6118

[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2 september 2014, TenneT tegen ABB, ECLI:NL:GHARL:2014:6766

[6] Richtlijn 2014/104/EU van 26 november 2014, Pb. EU 2015, L 349/1

[7] Uit de bewoordingen van het eindvonnis maak ik op dat de rechtbank toch nog wel enige moeite heeft met de toepassing van dit artikel op het doorberekeningsverweer, maar dat zij geen andere rechtsgrondslag zag voor dit verweer

[8] De rechtbank spreekt onder meer over ‘diabolische bewijsproblematiek’

[9] De Hoge Raad heeft de vordering van Alstom om zich te mogen voegen, afgewezen. Hoge Raad, 12 juni 2015, Alstom in zaak TenneT tegen ABB, ECLI:NL:HR:2015:1602

[10] Zie ook: S.J. The, Passing-on. In Mededingingsrecht in de Praktijk, 2015, p. 52-55

 

Deel via:

Over de AUTEUR

Robbert Mahler

advocaat bij Lawyers Alliance en gespecialiseerd in mededinging, aanbesteding, telecom en ondernemingsrecht. Lawyers Alliance biedt juridische ondersteuning op vrijwel alle rechtsgebieden waar een onderneming mee te maken krijgt.

Reageren is niet mogelijk.