Combinatieovereenkomsten

0

Stappenplan Combinatieovereenkomsten

De ACM publiceerde recent een stappenplan Combinatieovereenkomsten. Hierin geeft de ACM een toelichting op de Beleidsregels Combinatieovereenkomsten[1] uit 2013. Het stappenplan leidt de lezer met enkele vragen door de stof en bevat tips en voorbeelden. Zowel aanbieders die overwegen samen in te schrijven op een aanbesteding, als inkopers die een bod van een dergelijk samenwerkingsverband krijgen kunnen er gebruik van maken.

Wat zijn combinatieovereenkomsten?

Combinatieovereenkomsten zijn afspraken tussen zelfstandige en van elkaar onafhankelijke ondernemingen over het samen inschrijven op een aanbesteding en over gezamenlijke uitvoering van de opdracht. Ook afspraken over onderaanneming bij een aanbesteding kunnen met behulp van het stappenplan worden beoordeeld. Het stappenplan ziet op concrete aanbestedingen. Afspraken gericht op een duurzame samenwerking, met bijvoorbeeld de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, vallen er niet onder[2].

Sommige combinatieovereenkomsten kunnen de concurrentie beperken en komen in strijd met het kartelverbod uit artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet. Een verboden afspraak kan leiden tot boetes en nietigheid. De naleving van afspraken kan dan niet voor de rechter worden afgedwongen.

Een toets van de afspraken kan nodig zijn.

Waaraan wordt getoetst?

Het stappenplan bevat zes stappen:

  1. De markt: bij de toetsing aan het kartelverbod wordt altijd de ‘relevante markt’ afgebakend. Bij combinatieovereenkomsten is de relevante markt partijen die inschrijven op de aanbesteding. Zij zijn op dezelfde markt actief en zijn concurrenten. Soms worden ook potentiële concurrenten meegenomen in de beoordeling. Dit zijn partijen die relatief snel en eenvoudig actief op de markt kunnen worden. Als sprake is van afspraken tussen concurrenten moet naar de volgende stap worden gegaan.
  2. Zelfstandige uitvoering mogelijk? Als geen van de betrokken ondernemingen de opdracht zelfstandig kan uitvoeren is de combinatieovereenkomst nodig. De ondernemingen zijn geen concurrenten voor de aanbesteding. Als ze wel zelfstandig aan de aanbestedingseisen voldoen, moet naar de volgende stap worden gegaan.
  3. Is sprake van een ‘bagatel’? Een bagatel is een afspraak die de mededinging beperkt, maar te klein is om daarop een merkbare invloed te hebben. Van een bagatel is sprake als:
    1. De overeenkomst is gesloten tussen maximaal acht ondernemingen met een gezamenlijke omzet van maximaal € 5.5 miljoen (goederen) of € 1.1. miljoen (dienstverlening), of
    2. De betrokken ondernemingen hebben op de relevante markt, waarop de combinatieovereenkomst van invloed is, een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10% [3].

Als geen sprake is van een bagatel, moet naar de volgende stap worden gegaan.

  1. Is het doel van de afspraak de mededinging te beperken? Voorbeelden zijn zuivere prijsafspraken of marktverdelingsafspraken. Ook kun je denken aan twee ondernemingen die zijn uitgenodigd een offerte in te dienen. Ze kunnen het werk zelfstandig uitvoeren maar spreken af dat één van hen dat doet. Bij dit soort afspraken is niet van belang of er ook daadwerkelijke gevolgen zijn.
  2. Veel overeenkomsten hebben echter andere doelen, zoals capaciteitsspreiding met het oog op continuïteit of een onderneming in staat te stellen een nieuwe markt te betreden. Deze afspraak kan echter een mededingingsbeperking tot gevolg Bij zo’n afspraak is onderzoek nodig naar de te verwachten effecten. Als blijkt dat sprake is van een afspraak die in beginsel verboden is, moet naar de volgende stap worden gegaan.
  3. Uitzondering wegens voordelen gebruiker. Sommige combinatieovereenkomsten tussen concurrenten leiden weliswaar tot een concurrentiebeperking, maar zijn toch toegelaten vanwege voordelen voor de gebruiker. Zoals hiervoor blijkt is deze toets alleen relevant als afspraken tot doel of tot gevolg hebben de mededinging te beperken. Voor de uitzondering gelden vier eisen:
    1. de afspraken leiden tot (efficiëntie)voordelen[4] en
    2. die voor een billijk deel ten goede komen aan gebruikers (de opdrachtgever en diens eventuele afnemers[5]) en
    3. de beperkingen zijn onmisbaar en
    4. er blijft voldoende restconcurrentie over.

Tot slot

Het is belangrijk je te realiseren dat het stappenplan de regels versimpelt weergeeft. De wet en beleidsregels bepalen of een overeenkomst verboden is. Onder het mededingingsrecht beoordelen ondernemingen zelf of hun afspraken zijn toegestaan. Het stappenplan en de tips en voorbeelden geven daar wel handvatten voor.

Zo is een duidelijke tip dat concurrenten die bij een individuele onderhandse aanbesteding niet zijn uitgenodigd, in beginsel niet worden gezien als concurrenten ten aanzien van die aanbesteding. Samenwerking met juist zo’n partij zal eenvoudiger zijn. In elk geval voor het mededingingsrecht.

 

[1] Staatscourant 2013, nr 9223, 5 april 2013.

[2] Deze moeten worden beoordeeld onder het concentratietoezicht.

[3] In de zorgsector worden, voor het bepalen van het marktaandeel voor diensten die door het zorgkantoor worden ingekocht, de productiecijfers van het zorgkantoor genomen.

[4] Kostenvoordelen die voortvloeien uit verminderde concurrentie, bijvoorbeeld lagere marketingkosten, worden niet meegenomen.

[5] Bijvoorbeeld zorgconsumenten.

Deel via:

Over de AUTEUR

Monique Ravoo

Adviseur en Interim Manager (Juridisch) advies en implementatie. Juridische zorg op maat voor organisaties in de zorg- of welzijnsector.

Reageren is niet mogelijk.